A Ilegalidade da Multa de 10% sobre o FGTS

A Ilegalidade da Multa de 10% sobre o FGTS

A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu uma nova Contribuição Social, popularmente conhecida como “multa de 10% sobre o FGTS”, incidente sobre os depósitos de FGTS realizados pelo empregador durante o vínculo trabalhista e recolhida quando da demissão sem justa causa do empregado.

A Contribuição social em questão é devida à União e instituída com o escopo de viabilizar o pagamento da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990).

As Contribuições sociais são tributos criados para fins específicos, logo, somente podem ser cobradas na medida do estritamente necessário à implementação da finalidade para o qual foram instituídas.

Exaurido o escopo da contribuição, ela perde automaticamente sua legitimação constitucional, em decorrência do requisito da necessidade, ínsito a tal espécie tributária.

Por isto, cientes do exaurimento da finalidade da Contribuição Social incidente sobre os depósitos de FGTS, em 03/07/2013 a Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei complementar 200/2012, que, no entanto, foi vetado pela Presidente da República em 25/07/2013.

Importante ressaltar que na mensagem de veto, da então Presidente da República a mesma justifica seu veto alegando que tal medida (acabar com a incidência da contribuição social de 10% sobre os depósitos de FGTS) impactaria no programa popular “Minha casa, Minha vida”, demonstrando assim claramente o desvio de finalidade cometido em relação à referida contribuição.

Constata-se que a mensagem de veto deixa clara a ilegalidade na cobrança da Contribuição Social recolhida pela Fazenda Pública, e a necessidade do Poder Público cessar a cobrança, tendo em vista que a classe empresarial vem sendo onerada de forma agressiva, através de uma contribuição social que não possui respaldo constitucional.

Em consequência da importância do tema e da enxurrada de ações judiciais visando a inconstitucionalidade da Contribuição Social, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.313/SC, decidiu pela repercussão geral da matéria, assim cabendo ao STF definir o destino de tal exação.

Há de se ter em mente, portanto, que a referida contribuição vem sendo realizada em desconformidade com os preceitos tributários ora expostos, tendo as empresas o direito de verem reconhecida a não sujeição à sua incidência em fatos geradores futuros, bem como a devolução/compensação pelos valores pagos no passado, respeitando-se a prescrição tributária, sendo que o êxito em eventual demanda judicial permitirá que o empresário passe a recolher menos tributos, melhorando seu fluxo de caixa.

Autor: Dr. Adriano Dias da Silva é advogado inscrito na OAB/SP sob o nº 184.564, proprietário do escritório Adriano Dias Advocacia Empresarial & Tributária localizado na cidade de Santos/SP, Especializado em impostos indiretos pela Associação Paulista de Estudos Tributários – APET, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/SP.

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